La bataille est en réalité âpre depuis très longtemps en Tunisie entre droit et islam, loi divine et loi humaine, droit musulman et droit positif. Elle dépasse la seule controverse juridique pour atteindre le débat politique de société et déborder sur les questions idéologiques d’identité*.
La question « de l’empêchement à héritage du conjoint non-musulman » vient de prendre un tour nouveau sous l’effet de deux jugements de principe prononcés dans l’affaire « Veuve Madeleine», coup sur coup, par la Cour de cassation le, 28/10/ 2014 (n° 4266) et, sur renvoi de celle-ci, par la Cour d’appel de Tunis le, 1er/11/2016 (n° 91659). Le litige oppose depuis 2001 le chef du contentieux de l’Etat, agissant pour le compte du Trésor public en sa qualité d’héritier «aceb » du défunt par «fiction de virilité agnatique à défaut d’héritier », à la veuve qui, succédant à titre de fardh (héritière réservataire) selon l’acte de notoriété de décès de son conjoint « musulman » établi en 1982, a hérité de lui d’un immeuble à Tunis. Les deux jugements, d’une haute teneur juridique, ont remis dans ses droits successoraux la Dame Madeleine et désavoué en fait et en droit l’interprétation traditionniste et extensive de l’article 88 du CSP selon laquelle «la disparité de religion serait une cause d’exception à succession entre époux », en plus de l’homicide volontaire, seule hypothèse expressément prévue par le texte.
Thème récurrent et clivant depuis l’inaugurale et tristement célèbre affaire Houria (1964), la disparité de religion comme cause d’exception à héritage entre conjoints n’a cessé d’attiser les passions et d’être le prétexte au rejet de l’altérité dans un monde multiculturel. La fracture semble pourtant se refermer progressivement sous l’effet d’une jurisprudence innovante qui, si elle n’est pas encore définitivement aboutie et stabilisée, se raffermit et se consolide au fil des ans sous la poussée des évolutions législatives et des nouvelles conquêtes des droits de l’homme et des libertés individuelles. Les deux décisions, par leurs motivations du rejet de toute référence au religieux dans l’interprétation de l’article 88 sur les empêchements successoraux, en donnent la mesure et élargissent le champ des possibles. De quoi s’agit-il au juste et quels sont les éléments de la controverse ?
C’est à l’interprétation traditionniste, axée sur les empêchements du droit musulman, que s’est rangé le Tribunal de première instance de Tunis, faisant ainsi droit à la demande du chef du contentieux de l’Etat d’évincer de la succession la veuve Madeleine et d’ordonner l’annulation de l’acte de notoriété de décès, acte relevant de la fonction gracieuse de la justice en vue d’établir et de fixer les ayants droits du fait de leurs liens avec le défunt. Alléguant de la nationalité italienne de l’épouse en en tirant abusivement le corollaire de non-islamité, le tribunal, suivant les prétentions du demandeur, dénie à l’épouse toute qualité successorale sur la base d’une construction juridique dont voici l’enchainement : la disparité de religion est un empêchement charaïque admis à l’unanimité de la doctrine des guides « imams» ; le CSP est inspiré des règles des deux écoles juridiques malékite et hanéfite de l’islam sunnite ; l’article 88 ne se limite pas par conséquent au seul cas d’empêchement pour homicide volontaire prévu à titre indicatif dans le texte mais s’étend aux autres interdits charaïques, dont la disparité confessionnelle . Au final, il est excipé d’un argument de fait considérant que tant qu’elle n’a pas apporté la preuve de sa conversion à l’islam avant le décès de son époux musulman, Dame Madeleine ne peut faire valoir un quelconque droit à hériter.
Interjetant appel de cette décision en annulation et des effets qui y sont attachés, Dame Madeleine est déboutée en appel sur la base des mêmes arguments de droit et de fait : la Cour d’appel de Tunis réitérant l’interprétation extensive de l’article 88 en se rangeant derrière la solution communautaire du droit musulman sur « l’indignité successorale du conjoint non-musulman » [30/01/2013, n° 23661]. C’est donc à la Cour de cassation qu’échoit l’affaire, juridiction suprême de l’ordre judiciaire dont le rôle est de contrôler l’exacte application de la loi par les juridictions inférieures et de garantir par-là l’uniformité d’interprétation.
Sur la question de savoir si la disparité de religion est cause d’empêchement successoral au sens de l’article 88 du CSP, la Cour de cassation, suivie en cela par la Cour d’appel de renvoi, est sans ambigüités sur sa négation au triple motif : 1) de l’interprétation stricte des lois d’exception qui interdit d’étendre les cas d’empêchements successoraux au-delà des lois positives ; 2) du caractère strictement positif de la loi tunisienne qui empêche de considérer la chariâ source du droit tunisien ; 3) des principes fondamentaux de l’ordre juridiques Tunisien qui empêchent toute atteinte à la liberté de croyance et interdisent toute discrimination sur des bases religieuses.
Remarquable à plus d’un titre, cette position vient corroborer le courant jurisprudentiel libéral amorcé discrètement dans les années 80, puis appuyé avec éclat en 2002 par la Cour d’appel de Tunis [C.A, Tunis, n° 82861, 14 juin 2002] et fermement exprimé par la Cour de Cassation quelques années plus tard en 2009 [C. cass. 31115 du 5 février 2009] avant un revirement spectaculaire plus proche des derniers soubresauts que de la régénération d’un courant jurisprudentiel [30 juin 2009]. La tendance à l’égalité et à la non-discrimination semble en effet se confirmer. Elle finira en toute logique juridique par s’imposer et par triompher de toute interprétation « régressive » compte tenu des nouvelles avancées constitutionnelles de la Tunisie révolutionnaire au plan des libertés publiques.Mais reprenons pour l’instant les motivations de nos deux arrêts dans l’ordre de leur exposé et la cohérence générale de leur raisonnement.
1. L’interprétation stricte des lois d’exception et l’interdit légal d’étendre les cas d’empêchements successoraux au-delà des lois positives.
Cette règle d’interprétation stricte des lois d’exception figure au nombre des règles générales de droit du Code des obligations et contrats. Elle est posée par l’article 540 selon lequel « Les lois restrictives et celles qui font exception aux lois générales ou à d’autres lois ne doivent pas être étendues au-delà du temps et des cas qu’elles expriment ». Elle signifie en théorie générale que lorsqu’un texte écarte le droit commun, ici la règle générale de la succession entre conjoints, il doit s’appliquer dans les limites posées par le législateur. Il ne peut être interprété par analogie, ni aboutir à étendre le champ de l’exception. L’exception ne s’applique qu’aux cas strictement prévus par la loi (dans les limites que le législateur a voulu ainsi poser) et ne peut trouver application en dehors de ce champ. C’est ce principe que la cour a mis en relief en considérant d’abord que l’article 88 est un texte d’exception dont l’objet est d’exclure explicitement de la succession le coupable de l’homicide volontaire qu’il soit auteur principal, complice ou faux témoin. Avec finesse et de façon originale, la Cour déclare « qu’ à l’inverse de ce qui est habituellement soutenu par erreur, il n’y a pas silence sur les autres causes d’empêchements successoraux au sujet desquelles le législateur s’est prononcé expressément tant au niveau de l’article 72 relatif à « la rupture de la filiation paternelle qui exclut l’enfant de la parenté consanguine et abolit son droit aux aliments et à la succession » que de l’article 122 sur « le hajb », l’éviction totale ou partielle en matière successorale ». Sur la base de ces deux prémisses, elle conclut à l’erreur d’interprétation de la décision attaquée et à sa transgression du principe d’interprétation stricte de la loi.
Au-delà de sa technicité méthodologique, ce principe qui limite l’exception à ce que le texte vise, vient rappeler opportunément que si le juge dispose d’un pouvoir d’interprétation, il ne peut en user validement qu’à la condition de rester à l’intérieur du champ, dans les limites de la raison juridique de l’ordre positif tunisien. D’où le deuxième élément de la démonstration.
2. Le caractère strictement positif de la loi tunisienne et la négation de la chariâ source du droit tunisien
Les développements du juge méritent d’être rapportés ici in extenso tant ils tranchent un vieux débat aux multiples ramifications juridiques, politiques et idéologiques : « Considérant en outre, que la Cour, en se reportant dans sa décision attaquée aux « règles » (ahkam) de la chariâ islamique pour en déduire l’empêchement à succession pour disparité de culte, contredit la volonté (irada) ou l’intention du législateur de faire du Code du statut personnel une loi positive renfermant les règles successorales qu’il a jugées nécessaires de suivre et d’appliquer ». Cela veut dire a contrario que tout ce qui n’est pas dans le Code n’est pas une norme du droit tunisien. Le juge se faisant ici la « bouche du souverain » rappelle donc une idée d’apparence simple et centrale du positivisme juridique selon laquelle la volonté du législateur s’exprime dans la loi, que la loi exprime tout le droit et que tout le droit est dans la loi. Ceci équivaut à rejeter toute métaphysique juridique et à considérer que tout l’ordre juridique est absorbé dans le droit positif.
La bataille est en réalité âpre depuis très longtemps en Tunisie entre droit et islam, loi divine et loi humaine, droit musulman et droit positif. Elle dépasse la seule controverse juridique pour atteindre le débat politique de société et déborder sur les questions idéologiques d’identité. Au plan juridique, l’affrontement s’est axé sur les sources du droit et sur l’obligatoire juridique dans l’ordre national tunisien. Il a pris tantôt le détour de l’article premier de la constitution selon lequel « la Tunisie est un Etat libre, indépendant et souverain, sa religion est l’islam, sa langue l’arabe et son régime la république», tantôt – comme dans le cas de l’espèce – le biais des origines doctrinales malékite et hanéfite du Code du statut personnel. Au plan politique, et malgré les récentes reconfigurations politiques et les nouvelles lignes de partage, il continue d’alimenter la tension entre tenants de la laïcité ou de la sécularisation de l’Etat et tenants de l’islamisme politique et de la place de l’islam dans l’Etat. Au plan idéologique, il est coulé dans un discours biaisé sur les spécificités arabo-musulmanes d’un côté et l’universalité des droits humains de l’autre, dont l’enjeu au fond est, comme il sera exposé en troisième partie, le statut de l’individu et de la liberté dans la société.
3. Les principes fondamentaux de la liberté de croyance et l’interdit de toute discrimination sur des bases religieuses
Sur la base de ces deux prémisses, la Cour de cassation poursuit sa démonstration « considérant que l’énoncé contraire conduit à anéantir l’option du législateur tunisien de ne pas faire de la religion une cause de discrimination entre les personnes, alternative à laquelle il s’est rangé à travers son adhésion aux traités et accords internationaux, notamment le Pacte international des droits civils et politiques et la Convention sur l’élimination de toutes les formes de discriminations à l’égard des femmes du 18/12/ 1979, actes internationaux dument ratifiés et érigés par la force de l’article 32 de la Constitution de 1959 comme ayant valeur supérieure aux lois, ainsi qu’à travers le dispositif des lois internes, à savoir l’article 5 de la Constitution qui garantit la liberté de croyance, l’article 6 selon lequel tous les citoyens sont égaux en droits et en devoirs, l’article 4 du Code des Obligations et Contrat pour qui la différence de culte ne crée aucune différence entre les Musulmans et les Non-Musulman, le Code du Statut Personnel qui ne fait pas de la différence de culte un critère de différenciation des droits et devoirs et dont témoigne l’article 174 sur la validité du legs entre testateur et bénéficiaire de cultes différents ».
Ce n’est pas la première fois que, partant de l’ordonnancement pyramidal de l’ordre juridique tunisien – la constitution, les traités dument ratifiés, les lois -, les tribunaux de l’ordre judiciaire se réfèrent aux principes d’égalité, de liberté de croyance et de non-discrimination sur des bases religieuses comme principes fondamentaux substantiels et supérieurs, structurant tout le système de normativité positive du pays. Dans une décision inaugurale, le Tribunal de 1ère instance de Tunis [n° 760218 mai 2000], sous l’impulsion de son Président, le regretté Juge Mokhtar el Yahyaoui, avait déjà admis «que la non-discrimination sur des bases religieuses est un des principes fondamentaux de l’ordre juridique tunisien et représente un des impératifs de la liberté de croyance, tiré de l’article 5 de la Constitution de 1959, des articles 2, 16 et 18 de la Déclaration Universelle des droits de l’homme ainsi que de l’articles 2 des deux Pactes internationaux relatifs aux droits civils et politiques d’une part, et aux droits économiques, sociaux et culturels d’autre part auxquels la Tunisie a adhéré sans réserve. Il a été même énoncé que le « principe de non-discrimination sur des bases religieuses se dégage de manière implicite de l’ensemble des lois en vigueur ce qui lui confère la valeur d’un principe général dominant l’ordre juridique tunisien ».
Comme précédemment, avec bonheur mais non sans hardiesse, les juges sont parvenus dans le cas de l’espèce au principe de non-discrimination sur des bases religieuses par application des dispositions de la Constitution antérieure à la Constitution nouvelle du 27 janvier 2014, déjà en vigueur. Cela, sans doute, par souci de sécurité juridique et de permanence des effets des contrats passés face à la succession des lois dans le temps. Néanmoins, il aurait été plus opportun encore de faire application immédiate de l’article 6 de la Constitution nouvelle qui garantit ouvertement, explicitement et de façon inédite, les libertés de conscience, de croyance et d’exercice des cultes dans leurs nuances et infinis ressorts.
Le cap est tracé. Sera-t-il franchi ? La fin de l’empêchement à héritage du conjoint non-musulman a-t-elle enfin sonné ?
(*) Sana Ben Achour est Professeure de droit à la Faculté des sciences juridiques politiques et sociales à Tunis.
